O Tribunal de Contas da União aprovou a Súmula 286, a qual reproduz o entendimento de que “a pessoa jurídica de direito privado destinatária de transferências voluntárias de recursos federais feitas com vistas à consecução de uma finalidade pública responde solidariamente com seus administradores pelos danos causados ao erário na aplicação desses recursos”.
A nova súmula foi editada após a consolidação do posicionamento em Incidente de Uniformização de Jurisprudência, suscitado pelo Ministério Público que funciona junto ao TCU em Tomada de Contas Especial que tratava da questão. Até então, a jurisprudência apresentava divergência quanto à possibilidade de que o TCU julgasse as contas e responsabilizasse por eventuais débitos os administradores das pessoas jurídicas que receberam recursos federais oriundos de transferências voluntárias – através da celebração de convênios ou termos de parceria, por exemplo.
O posicionamento se contrapõe a entendimento que chegou a ser adotado em alguns precedentes do TCU, nos quais se afastava a possibilidade de responsabilização dos administradores das pessoas jurídicas de direito privado nessa situação com base no art. 50 do Código Civil, isto é, porque não constatados abuso da personalidade jurídica ou confusão patrimonial a permitir a desconsideração da personalidade jurídica.
O entendimento privilegiado na nova súmula se lastreou nos arts. 70, parágrafo único, e 71, inciso II, ambos da Constituição Federal. O art. 71, inciso II, da CF determina a competência do TCU para julgar “contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público”. Por outro lado, o art. 70, parágrafo único, da CF estabelece a obrigatoriedade de prestar contas a “qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”.
Destacou-se, ainda, que mesmo nesse cenário a pessoa jurídica permanece tendo que prestar contas e podendo ser responsabilizada por eventual dano ao erário – podendo, é claro, se for o caso, ajuizar ação regressiva contra o administrador que tenha cometido irregularidade no exercício de suas atribuições, causando-lhe prejuízo.
É importante notar que a fundamentação do entendimento adotado no referido Incidente de Uniformização ressaltou a impossibilidade de que a responsabilização por dano ao erário seja objetiva, afirmando a necessidade de que seja constatado dolo ou culpa na conduta do administrador, para que ele possa ter tomadas as contas e ser responsabilizado por dano causado ao erário.
Dentre as sanções que podem ser aplicadas pelo TCU no julgamento dessas contas, estão multa de até 100% do valor atualizado do dano causado ao erário e, em casos mais graves, a inabilitação, por até oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, como estabelecem os arts. 57 e 60 da Lei nº. 8.443/1992.
Vale, ainda, notar que a irregular aplicação de recursos públicos recebidos através de transferências voluntárias pode também dar ensejo a procedimento judicial fundado na alegação de prática de ato de improbidade, nos termos das alterações recentemente feitas ao art. 10 da Lei nº. 8.429/1992 pela Lei nº. 13.019/2014, que regulamentou o regime jurídico das parcerias voluntárias. Neste caso, as penalidades podem ser ainda mais graves, incluindo a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos por até oito anos, o pagamento de multa que pode atingir o dobro do valor do dano e a proibição de contratar com o Poder Público, bem como de receber incentivos fiscais ou creditícios, por até cinco anos.