Por Rodrigo Jansen e Daniele Nunes – 03.09.2015
Desde que começou, a Operação Lava-Jato vem produzindo significativos impactos tanto na economia, quanto na política, mesmo porque envolve ao mesmo tempo grandes construtoras e integrantes dos principais partidos políticos ligados ao Governo Federal. Para piorar, a Lava-Jato chega justo em um momento de baixo custo do petróleo, baixo crescimento econômico e de clara impopularidade da Presidente da República.
Não é por acaso que as sucessivas fases da Operação Lava-Jato são marcadas por notícias bombásticas e venham sendo recebidas sob um forte clamor popular. Afinal, a corrupção hoje é percebida como um dos grandes males da Administração Pública.
A análise das repercussões jurídicas da Operação Lava-Jato, todavia, deve ser cautelosa, não somente pelo alcance das investigações, como também em razão das consequências graves a que estão expostas as empresas que nela estão de alguma forma envolvidas.
Até o momento, os desdobramentos mais aparentes da Operação Lava-Jato são aqueles de ordem criminal. Vemos prisões, denúncias, delações premiadas, etc. Mas o que nos interessa aqui não é prever o resultado dos vários processos criminais, que ainda correrão um longo caminho desde a primeira instância, em Curitiba, até os últimos recursos em Brasília, diante do Supremo Tribunal Federal. O que queremos investigar é como os fatos podem atingir as empresas a ela relacionadas.
É, desde logo, importante ter claro que, nos processos criminais, os réus são as pessoas físicas e não as empresas nas quais estas pessoas atuam. As empresas têm vida própria, elas não podem simplesmente parar as suas atividades e aguardar o desfecho dos processos e das investigações. Ao contrário: elas têm necessariamente que seguir em frente, cumprindo os contratos em curso e buscando novos negócios, ou terão que fechar suas portas.
A situação certamente não é das mais fáceis, mesmo porque as denúncias surgidas nos processos criminais levaram os órgãos de controle interno e externo da Administração Pública a iniciar diversos processos administrativos destinados à apuração dos fatos e à punição dos acusados, se constatada a existência de atos ilícitos, acompanhados ou não de prejuízos ao erário. A Controladoria-Geral da União, o Tribunal de Contas da União e o Ministério Público têm sido os protagonistas desse movimento.
Nesses processos administrativos, conforme a gravidade do ato cuja prática tenha sido constatada, as sanções podem variar desde a publicação da decisão condenatória nos meios de comunicação de grande circulação até a aplicação da sanção de inidoneidade para contratar com a Administração Pública, passando pela imposição de multas que podem chegar a até 100% do dano causado ao erário e a 20% do faturamento bruto da empresa no último exercício.
Na esfera judicial, as empresas envolvidas podem ser incluídas como rés no âmbito de ações de improbidade administrativa, nas quais também podem ser multadas, condenadas a reparar prejuízos que tenham causado ao erário, ou, ainda, ficar proibidas de contratar com o Poder Público.
São diversas, portanto, as instâncias de controle e as sanções a que estão sujeitas as empresas mencionadas nas investigações relacionadas à Operação Lava-Jato. Porém, a apuração dos fatos nessas instâncias deve ser feita com atenção especial a alguns aspectos.
Em primeiro lugar, não se pode esquecer que ninguém – trate-se de pessoa física ou jurídica – pode ser responsabilizado pela prática de atos ilícitos sem que seja observado o devido processo legal, garantindo-se o exercício do contraditório e da ampla defesa. Estes são direitos fundamentais consagrados pelo art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição de 1988. O respeito a essas garantias processuais fundamentais, vale ressaltar, deve guiar não apenas os processos judiciais, mas também os processos administrativos, na forma do que consigna o art. 2º da Lei nº. 9.784/1999. Subvertidas essas garantias, será nula a aplicação de qualquer sanção, civil ou administrativa, às empresas investigadas.
Isso é ainda mais relevante porque boa parte dos contratos investigados envolve objetos complexos, os quais necessitarão de uma análise técnica detida (como perícias de engenharia, contábil e financeira) para se seja possível apontar quaisquer irregularidades. Na prática, não é fácil determinar se um contrato foi ou não celebrado com sobrepreço, notadamente quando se tratam de objetos únicos, feitos sob encomenda e atendendo a especificações únicas do contratante (como costumam ser as contratações da Petrobras).
Afinal, qual o preço de uma refinaria? Qual o preço de uma sonda de perfuração ou de uma plataforma de petróleo? A resposta depende de muitas variáveis: qual é a refinaria? Onde ela se situa, qual a sua capacidade de produção e qual o valor futuro estimado das margens de refino? Qual é a sonda? Qual é a plataforma? Quais são as suas características e especificações técnicas, qual é o modelo de contratação, qual é o prazo de contrato e o prazo de entrega? Qual é o nível de conteúdo local a ser observado? A toda evidência, não há uma resposta exata, como haveria se estivéssemos falando de objetos comuns no mercado (como um carro, uma televisão, etc.).
Nessa ordem de ideias, tem-se como fundamental que a apuração dos fatos seja feita caso a caso, cuidando para que eventuais condenações não se fundamentem em meros indícios de irregularidades. A prova cabal do ato ilícito apontado inicialmente é indispensável para que se possa falar em responsabilização, especialmente quando se está diante de penalidades tão graves quanto aquelas previstas em lei para as condutas alegadamente praticadas pelos investigados.
Por outro lado, em regra, as empresas não podem sofrer a aplicação de sanções sem que seja constatada a existência de culpa ou dolo de sua parte, conforme a conduta de que se esteja falando. A exceção reside na Lei nº. 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), que permitiu a responsabilização objetiva das pessoas jurídicas pelos atos lesivos que prevê – não sem divergências doutrinárias. Ainda assim, as penalidades previstas naquele diploma legal se limitam à publicação da decisão condenatória em meios de grande circulação e à aplicação de multa que pode variar entre 0,1% e 20% do faturamento bruto do último exercício.
Salvo essa hipótese específica, a lei não admite a imposição de quaisquer sanções com base na presunção da má-fé dos investigados, sem que seja constatada a presença do elemento subjetivo em sua conduta. Este é um aspecto que também não pode ser ignorado durante a investigação dos fatos descortinados pela Operação Lava-Jato.
Em uma perspectiva mais ampla, o envolvimento de grandes empresas nas investigações da Operação Lava-Jato gera preocupações ainda maiores diante do lançamento de mais uma etapa do Programa de Investimento em Logística pelo Governo Federal, envolvendo investimentos de quase duzentos bilhões de reais em um contexto de crise econômica. Como visto, as empresas não podem sofrer sanções sem que seja observado o devido processo legal, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa e comprovando-se as acusações formuladas e, na maioria dos casos, culpa ou dolo de sua parte. Ausentes essas circunstâncias, impor barreiras à participação das empresas investigadas nas licitações que se pretende realizar seria flagrantemente ilegal.
Por outro lado, é importante considerar a repercussão que a Operação Lava-Jato pode ter sobre os contratos atualmente vigentes que tenham sido celebrados entre as empresas investigadas e a Administração Pública. Muitas delas são responsáveis pelas execuções de diversos outros contratos de grande relevância, inclusive de concessões de serviços públicos e de parcerias público-privadas, e, ainda, obras das Olimpíadas, cujo prazo é significativo.
A orientação da Advocacia-Geral da União e o entendimento do Superior Tribunal de Justiça são no sentido de que a aplicação de sanções não pode retroagir, não alcançando, assim, os contratos em curso aos quais não as penalidades não se relacionem. Mas a questão permanece polêmica.
Não é fácil, como se nota, a situação das empresas até agora citadas na Operação Lava-Jato, havendo notícia de que algumas já estão em processo de recuperação judicial. O que nos parece, entretanto, é que é necessário ter a devida tranquilidade para separar o joio do trigo, para distinguir as eventuais faltas dos funcionários e executivos – pessoas físicas – do comportamento da empresa como um todo.
As empresas são organismos vivos, que devem seguir independentemente dos erros eventualmente cometidos por alguns de seus integrantes. É importante, é claro, apurar, caso a caso, as irregularidades, bem como recompor os danos porventura causados ao erário. Mas, até pela enorme dimensão do caso e da quantidade expressiva de empresas envolvidas, o princípio da preservação da empresa deve prevalecer, a bem não apenas dos milhares de empregados destas empresas, mas do próprio País.