No dia 8/10/2014, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu continuidade ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, depois de quase 16 anos, em que se discutiu a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
Naquele julgamento, prevaleceu o entendimento de que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS, porque o ICMS não seria uma receita do contribuinte, tendo em vista o conceito de receita previsto no art. 192, I, c), da Constituição.
Há que se notar, todavia, que a maioria foi formada com votos proferidos anteriormente por Ministros que já se aposentaram do Supremo Tribunal Federal. E a decisão daquele recurso vale apenas para um único caso concreto, não se tratando de recurso com recuperação geral ou ação de controle concentrado de constitucionalidade.
Considerando apenas a composição atual, o placar está 4 a 1, com votos dos Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Celso Mello a favor dos contribuintes, e de Gilmar Mendes a favor da Fazenda.
Para a definição da tese pelo Supremo Tribunal Federal, será necessário aguardar os votos dos Ministros Luis Roberto Barroso, Rosa Weber, Teori Zavaski, Luiz Fux, Dias Toffoli (impedido na ADC nº 18), e, talvez, do substituto do Ministro Joaquim Barbosa, que ainda não foi escolhido pela Presidente da República.