Créditos de ICMS sobre aquisição de produtos intermediários
Ao apreciar o EAREsp 1.775.781/SP, a 1ª Seção do STJ reconheceu o direito ao aproveitamento de créditos de ICMS sobre a aquisição de produtos intermediários, assim entendidos todos os que sejam essenciais para a realização da atividade-fim da empresa, ainda que não integrem fisicamente o produto final ou sejam consumidos ou desgastados gradativamente durante o processo produtivo.
O posicionamento da 1ª Seção uniformizou a jurisprudência no STJ, até então oscilante, prevalecendo o entendimento de que o creditamento é possível se restar comprovado que o insumo é indispensável na consecução do objeto social do contribuinte.
Dessa forma, a limitação temporal do art. 33, I, da Lei Complementar 87/1996, que impede o aproveitamento de créditos na aquisição de bens de uso e consumo, não se aplica para esses insumos.
É possível o aproveitamento de créditos relativos aos últimos cinco anos, mediante requerimento corroborado por documentação técnica. Espera-se, ainda, resistência do Fisco, que deverá tentar prosseguir com a discussão, até final julgamento da matéria pelo STF.
Inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS
Em 08/11/2023, o STJ apreciará o Tema 986 (EREsp 1.163.020, REsp 1.692.023, REsp 1.699.851, REsp 1.734.902 e REsp 1.734.946), em que se discute a inclusão das Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica (TUST/TUSD) na base de cálculo do ICMS.
O STJ retoma a análise dessa tese, agora em sede de recurso repetitivo, com a tendência de reiterar seu entendimento favorável aos contribuintes, no sentido de que as referidas tarifas não compõem o preço da energia consumida, devendo serem excluídas da base de cálculo do imposto estadual.
É possível a recuperação do imposto recolhido a maior nos últimos cinco anos, mediante ação judicial.
Limitação da base de cálculo das contribuições a terceiros
Em 25/10/2023, o STJ iniciou o julgamento do Tema 1079 (REsps 1.898.532 e 1.905.870), que definirá se o limite de 20 salários-mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros (Sistema S, INCRA e salário-educação).
A relatora, Min. Regina Helena Costa, votou de forma contrária à tese sustentada pelos contribuintes, ou seja, afastando o teto de 20 salários-mínimos para as contribuições para terceiros, entendendo que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei 2.318/1986 revogaram não só o caput, mas também o parágrafo único do artigo 4° da Lei 6.950/1981.
No entanto, para preservar a segurança jurídica, em razão da existência de precedentes favoráveis aos contribuintes, a relatora propôs a modulação de efeitos da tese, para excepcionar as empresas que ingressaram com ação judicial ou pedido administrativo até a data do julgamento do Tema e obtiveram decisões favoráveis. Essas empresas teriam resguardados os efeitos dessas decisões favoráveis até a publicação do acórdão no caso em julgamento pela 1ª Seção, devendo retomar, a partir de então, o recolhimento das contribuições sobre a base integral.
Com o placar em 1×0 a favor da Fazenda Nacional, o julgamento foi interrompido por pedido de vista do Min. Mauro Campbell e ainda não há data para a sua retomada.
Créditos de ICMS em operações de exportação
Em 07/11/2023, o STF finalizou o julgamento do Tema de Repercussão Geral 633 (RE 704.815/SC), em que se discutia o direito de aproveitamento de créditos de ICMS na aquisição de bens de uso e consumo empregados na produção de produtos destinados à exportação.
A tese fixada pelo Plenário foi contrária aos contribuintes: “A imunidade a que se refere o artigo 155, § 2º, X, “a”, CF/88, não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao ativo fixo e uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação”.
Já o julgamento do Tema 619 (RE 662.976/RS), que trata da possibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS nas operações de exportação sobre a aquisição de bens do ativo fixo, foi interrompido pelo pedido de destaque do Ministro Luís Roberto Barroso e será reiniciado no plenário físico do Tribunal.
As teses dos referidos Temas se baseiam na redação que a Emenda Constitucional (EC) 42/2003 conferiu ao artigo 155, § 2º, ‘X’, ‘a’, da Constituição Federal, para garantir a manutenção e o aproveitamento dos créditos de ICMS relacionados à produção de bens exportados. Essa alteração não foi reproduzida na LC 87/1996, razão pela qual permanece no texto infraconstitucional a proibição do aproveitamento de créditos sobre a aquisição de bens de uso e consumo até 2033.
Em síntese, os contribuintes defendem que todas as despesas associadas à produção para exportação, mesmo as com bens de uso e consumo, dão direito ao aproveitamento dos créditos, e que essa garantia constitucional não pode ser limitada pela lei complementar. Por outro lado, os Estados defendem que apenas os insumos que integram o produto final exportado dão crédito de ICMS.
Solução de Consulta Interna COSIT 9/2023
Em 18/10/2023, a RFB publicou a Solução de Consulta Interna COSIT 9/2023, resolvendo uma recente controvérsia a respeito da aplicação do Repetro-Sped para a importação de plataformas e embarcações com base em contratos de afretamento por tempo.
Em conformidade com o Regulamento Aduaneiro, a RFB entendeu que não há vedação para que os prestadores de serviço sejam habilitados no Repetro-Sped e registrem a DI para importação de bens sujeitos ao regime, com base em contrato de afretamento por tempo, em que sejam parte ou não, desde que a importação dos bens, pela empresa contratada, esteja prevista no contrato de prestação de serviço ou de afretamento por tempo.
A orientação foi incluída em novo tópico no Manual do Repetro-Sped, que pode ser consultado neste link. Além disso, a íntegra da SCI Cosit pode ser consultada aqui.
Solução de Consulta COSIT 253/2023
Em 25/10/2023, a RFB publicou a Solução de Consulta COSIT 253/2023, segundo a qual estão sujeitos à tributação pelo IRPJ e CSLL os incentivos fiscais de ICMS, como créditos presumidos ou reduções de base de cálculo, concedidos de maneira incondicionada, sem ônus ou dever ao subvencionado, ou sob condição não relacionada à implantação ou expansão de empreendimento econômico. Assim, para a RFB, o tratamento tributário previsto no art. 30 da Lei 12.973/2014 depende da comprovação de que o incentivo foi concedido como estímulo à implantação ou expansão de empreendimento econômico.
A interpretação da RFB não segue, e em parte contraria, o entendimento recentemente firmado pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo 1182 (REsp 1.945.110) – que a RFB entende não ser vinculante, pois a PGFN ainda não editou o respectivo ato, por aguardar julgamento de embargos de declaração. Segundo o STJ, porém, a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no período anterior aos efeitos da MP 1.185/23, não depende da comprovação que a RFB exige, relativa à distinção entre subvenções de custeio e de investimento, mas do cumprimento das regras do art. 10 da LC 160/2017 e do art. 30 da Lei 12.973/14.
A íntegra da SC Cosit pode ser consultada neste link.